员工在职期间，公司未依法缴纳社保，员工如何维护个人权益？

导读：员工在职期间，公司未依法缴纳社保，员工如何维护个人权益？浙江驰明律师事务所史小园律师所代理的一起劳动仲裁案件中，当事人某甲2002年入职，而所在公司仅缴纳其缴纳2018年以来的工伤保险，未缴纳其他险种，现与公司发生争议因此委托我所申请劳动仲裁，最终为当事人争取到12万余元赔偿。

案件当事人：

申请人：某甲  代理人：浙江驰明律师事务所史小园律师

被申请人：乐清市某公司

案情简介：

某甲自2002年1月开始进入乐清市某公司，从事冲床工作，2018年双方约定调整工资“2018年某甲每月发5000元，年底补13000元”；2019年约定“某甲工资每月5100 元，一年上满11个月，到年底年底补13500元，如果中途有休息，按上班几个月计算”。2019年，在用工期间，双方发生争议。

办案过程：

2019年，因与公司发生争议，某甲来到浙江驰明律师事务所寻求史小园律师的帮助。在了解案情过程中，史小园律师发现乐清市某公司仅为某甲缴纳了工伤险，没有缴纳其他险种，遂告知其，可以依据《劳动合同法》第三十八条之规定，主张被迫解除劳动合同，并主张公司支付经济补偿金、失业保险待遇损失以及要求补缴社保。

2019年10月11日，某甲通过史小园律师向乐清市某公司邮寄《解除劳动合同通知书》，该通知书载明:“……本人某甲，自2002年左右进入贵公司工作至今，贵公司一直没有为缴纳社会保险，贵公司的行为已经严重侵犯了本人的合法权益。现本人依据《劳动合同法》第三十八条之规定，通知贵公司于2019年10月19日正式解除劳动合同，请贵公司在收到本通知书后，于2019年10月19日前及时与本人结清工资并安排相关交接工作，逾期将视为公司无需本人交接，由此给公司造成的不便或损失，本人不承担责任……”。2019年10月12日乐清市某公司签收该通知书。后因乐清市某公司仍未依法为某甲补缴社保，某甲通过史小园律师申请劳动仲裁，请求解除双方劳动关系；请求乐清市某公司支付经济补偿金7万余元；请求补缴2002年1月至2019年10月的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险待遇损失6万余元。

裁决结果：

劳动仲裁委依法支持了史小园律师的相应主张：一、确认某甲与乐清市某公司劳动关系于2019年10月19日解除；二、乐清市某公司向某甲支付经济补偿金（11.5个月）、失业保险待遇赔偿（17个月×2）共计12万余元。

裁决要旨：

月工资标准：某甲的工资数额及组成部分应当由用人单位承担举证责任，乐清市某公司未提交某甲工资支付表用以核实某甲真实工资数额，应当担举证不能的不利后果。根据乐清市某公司出具的两份有关某甲工资的材料，劳动仲裁委确认某甲离职前十二个月的月平均工资约计6千余元。

经济补偿金：乐清市某公司未依法为某甲缴纳社会保险，某甲通过邮寄《解除劳动关系通知书》的方式并依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除双方劳动合同关系，符合法律规定，劳动仲裁委确认双方于2019年10月19日解除劳动合同关系。结合EMS的流程轨迹及某甲与公司工作人员的微信记录，劳动仲裁委对乐清市某公司未收到及不知晓该通知书的辩解不予采信。结合双方劳动关系存续期限及某甲离职前12个月的月平均工资，确认经济补偿金共计7万余元。

失业保险待遇：某甲系乐清市某公司未依法为其缴纳社会保险而依据法定事由提出离职，应认定为属于被动失业的情形，根据《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第四十七条的规定，结合双方劳动关系存续期限，劳动仲裁委确认失业保险待遇赔偿共计4万余元。

补缴社保：为员工缴纳社会保险系用人单位的法定义务。乐清市某公司辩称某甲主动不愿意缴纳社保，补缴社保的请求已过仲裁时效，且应缴纳的社保费已支付给某甲，但并未提供相应证据证明。结合双方劳动关系存续期限及社保按月缴纳的规定，劳动仲裁委确认乐清市某公司需为某甲缴纳社会保险，但双方当事人需依法各自承担补缴社保应缴纳的金额部分。

本案法律问题延伸：员工自愿放弃社保缴纳，用人单位能否免除为其缴纳社保的义务？

不能，社保具有强制性，为员工缴纳社会保险系用人单位的法定义务。用人单位与劳动者双方协商不缴纳社保或者将应缴社保通过发放现金方式支付给劳动者都是无效的，劳动者仍然可以要求用人单位依法缴纳社保，已经通过现金支付的部分用人单位可以要求劳动者返还。

法律依据：

《劳动合同法》

第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《浙江省失业保险条例》（该条例已于2022年被修订，因本案于2019年裁决，本案以修订前法条为依据，以下为修订后内容）

第二十二条：失业人员每月领取失业保险金的标准为所在地最低工资的百分之九十。省人民政府可以根据国家规定调整失业保险金的标准。

第二十三条：失业人员领取失业保险金的期限，根据本人及其失业前所在单位累计缴纳失业保险费的时间确定：

累计缴费时间不满一年的，不领取失业保险金；

累计缴费时间一年以上不足五年的，每满六个月领取一个月失业保险金，余数满三个月不满六个月的，按照六个月计算；

（三）累计缴费时间五年以上的部分，每满八个月领取一个月失业保险金，余数满四个月不满八个月的，按照八个月计算；但是,领取失业保险金的期限最长不超过二十四个月。

第四十条：因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定领取失业保险金的，用人单位应当按照其失业保险金损失的二倍给予赔偿；造成其他失业保险待遇损失的，给予相应赔偿。

律师简介：

史小园律师，系浙江驰明律师事务所合伙人律师，四级律师，婚姻家庭咨询师，兼任乐清市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员，“1035行动”共富人才库成员，中华全国律师协会成员。其具有较深的法律理论功底和实践经验，其毕业后就一直从事法律工作，主要擅长民商事案件代理（债权债务、婚姻家庭、交通事故以及劳动争议）、刑事辩护以及担任企业常年法律顾问等领域。其敬业勤勉，认真细致，坚持秉承对当事人认真负责的理念，以求最大程度的实现当事人的合法权益。法律咨询热线：15058993082（微信同号）

注：上述案件系史小园律师兼任乐清市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员之前所经办。